德国刑法中正犯与共犯的理论基础：界定与界分理论解析

东莞东坑镇律获悉

译者：周子实

出版社：北京大学出版社

出版时间：2023年6月

二、德国刑法中正犯与共犯的理论基础

（一）正犯与共犯的界定

德国刑法对犯罪参与者的类型有明确分类，分为两种主要类别。第一种类别是实施犯罪者，其具体形式有独自实施犯罪、通过他人实施犯罪、与他人共同实施犯罪，以及法律虽未明文规定但在实际中存在的同步实施犯罪。第二种类别是协助犯罪者，根据《德国刑法典》的具体条款，其形式包括唆使他人犯罪（依据第26条）和协助他人犯罪（依据第27条）。这种区分方式不再采用单一罪犯的思路，而是对不同犯罪者的参与情况加以细致归类，为准确判定罪行和决定刑罚奠定了基础。

（二）正犯与共犯的界分理论

区分主要实施者和次要参与者的界限，始终与对犯罪构成要素的认识密切相关，德国刑法理论界针对这一问题提出了诸多学说，它们各有特点，也存在长短。

1.主观说

主观说的中心论点是，正犯是凭借 “正犯意图”对犯罪产生因果性关联的主体，即行为人把犯罪当作 “自己的犯罪” 并且主动推动犯罪结果的出现；而共犯（帮助犯）是凭借 “共犯意图”介入犯罪，仅仅为其他人的犯罪举动提供辅助，把犯罪看作 “他人的犯罪” 并且期待促成犯罪结果。

认定主犯与从犯时，完全不考虑行为人外在犯罪作用的大小，认为即使行为人直接执行了犯罪行为，只要其主观想法是为了“帮助他人犯罪”，仍然可能被看作是单纯的从犯。比如，德国帝国法院审理的“浴缸案”里，妹妹虽然亲手实施了杀人行为，但因为自身没有利益诉求，最终被认定为从犯。第二次世界大战结束之后，那种过分强调个人主观心态的学说开始暴露出诸多问题，一些亲身参与屠杀的纳粹战犯正是利用了这一理论，从而得以规避了他们理应承担的严厉法律制裁，现在这个极端主观的学说，因为其内容与立法初衷明显不符，并且有朝向“思想犯罪化”方向发展的可能，所以已经被刑法领域的学者以及司法部门共同放弃使用。

2.形式客观说

客观立场阐述观点，正犯的界定须以构成要件为根本依据，即行为者完整或局部亲身执行了刑法分则构成要件所刻画的行为，经由达成构成要件之途径确立正犯身份；而共犯由于未施行符合法律构成要件之举动，因此与正犯存在差异。

这一理论的长处在于始终遵循 “实施犯罪行为者即为正犯” 的基本准则，使得正犯的判断拥有清晰的外部标准，有利于法律实践中的具体应用。然而其不足之处也十分突出，因为对 “符合犯罪构成要件的行为” 的认识过于死板、表面化，无法对间接实施犯罪者的认定提供合乎逻辑且令人信服的说明，难以包罗现实中纷繁复杂的犯罪参与状况。

3.犯罪支配理论（实质客观说）

犯罪控制学说以对犯罪构成要件实现环节的根本控制为关键衡量基准，因此也称作实质客观学说。该学说主张，犯罪控制的核心在于“将因犯罪故意而包含的、符合犯罪构成要件的事件发展过程完全把握在自己手中”。

犯罪控制理论的核心标准，并非拘泥于外在表象，而是能够将他人实施犯罪的部分，判给真正掌控全局的人承担。即便行为者本人没有直接动手，只要其借助操控“可利用之人”，对整个犯罪流程施加了主导作用，依然可以认定其构成间接实行犯。如今，犯罪控制学说凭借其能更周全、更公允地说明各种犯罪行为者的角色，在德国刑法领域的学术探讨和司法活动里得到了普遍的接受，本书对于各种实行者的探讨和划分，也始终以这一学说作为根本的指导方向。

4.整体观察说

全面审视可知，区分首要分子与次要分子的界限不应仅凭单一依据，必须依据具体案情开展综合性的评估和认定。这种学说着重指出，共同首要分子的关键特质在于，当事人意图“把自己的犯罪作用包含到他人的犯罪活动里，并且让其他人的犯罪活动反过来完善自己的犯罪环节”，从而构成彼此配合的犯罪整体。

具体认定时，需要全面审视行为人的犯罪构思，考量其中所有要素，以此评估其与犯罪有无紧密联系。这种观点缺少稳固的学术支撑，在审判活动中容易造成认定依据不清，从而扩大审判的任意性。近些年，德国法庭的裁决也清晰表明，仅有把犯罪当作一个整体的想法，并且对犯罪产生的效果有好处，假如在客观上只是略微参与了犯罪，并不可以看作是共同犯罪人东坑镇律师，这个判决更加显示了整体审查方式的不足之处。

三、正犯的形式

（一）直接正犯

依照《德国刑法典》第25条第1款第1项的界定，直接正犯指的是“亲身执行……犯罪活动的人”，其关键特质在于亲身完成刑法分则构成要件中规定的全部或部分内容。

撰写刑法鉴定报告时，不必对实行犯进行个别化认定，考察实行犯与审核犯罪要件是否契合，属于一个逻辑环节，只要行为人符合犯罪要件的行为条件，就能判定为实行犯。这种特殊类型的正犯，指的是有多名行为人直接参与犯罪的情况，这些行为人各自独立实施犯罪行为，彼此之间没有达成共同的犯罪意图，他们的行为互不关联。

（二）间接正犯

依照《德国刑法典》第二十五条第一款第二项的说明，间接正犯指的是借助他人执行犯罪的人。间接正犯的内涵在于借助“人类工具”（也就是犯罪媒介或执行者）来实施犯罪，执行者的行为最终被归属于执行者背后的人。间接正犯得以成立的核心依据在于“犯罪控制”，这意味着背后的人借助违反法规的行为，凭借其优越条件操控前面的人实施行动，最终达成犯罪意图。在法律审理过程中，间接正犯所利用的“人类工具”大致可以归纳为六个方面：

1.无构成要件地实行行为的人类工具

当表演者所做事情在客观上不符合刑法分则规定的犯罪要素时（比如伤害自己、结束自己生命或毁坏自己所有物品的情况），旁观者如果用强迫、欺骗等手段，让表演者做出这种事情，就可能构成间接实行犯。举例来说，甲用暴力恐吓的方式，迫使乙砍掉自家花园里的树木，乙因为受到威胁而执行了这个动作，这时候甲因为掌控了犯罪过程，可以认定是间接实行犯。

2.行为时无故意或陷入容许构成要件错误之中的人类工具

如果前台人员执行动作时没有犯罪意图，或者因为对法律条文理解偏差而造成“允许构成要件错误”（把违规行为看成合规行为），后台人员利用自己掌握的特别信息（比如清楚前台没有恶意或存在认知偏差），对犯罪活动实施控制，就能够构成间接正犯。A哄骗B，谎称要和 B 一同去抢夺 C，并且把“能让人昏迷的器具”交给 B，然而这器具里其实藏着致命的毒药，B没有杀人的心思去用这个器具，结果 C 因此死了，B因为没有杀人意图，只是 A 犯罪时用的“东西”，A 构成故意杀人罪的间接实行者。

3.故意但无目的的人类工具

德国刑法原版条款里，有些财产类罪名例如盗窃和抢劫，需要作案者有明确将财物占有的心理状态作为必要条件。如果前面的人虽然动了犯罪心思，但没有占有东西的想法，后面的人要是有了这个念头，借助前面人的行动完成犯罪，就有可能构成间接实行犯。某人唆使他人从某处取走一件东西并转交给自己，该他人虽然执行了取物动作，却不存在“占为己有”的意图，而唆使者则清楚有此想法，这种情况下唆使者可以构成相关财产犯罪的间接实行者。

4.行为合法的人类工具

借助守法之人执行犯罪，在法律审理过程中常体现为国家单位对无过者启动刑事调查。比如，B有意向执法者递交错误情报，声称D犯有重罪，其言辞极具欺骗性，致使执法者依职权对D实施羁押。现在，警察的行动虽然合乎法律，但A借助欺骗警察，达成了损害C人身权益的目标，构成了间接实行犯。

5.行为无罪责的人类工具

如果表演者因为未满法定承担刑事责任的年龄、患有精神疾病等理由，其实施的举动无需承担刑事责任（也就是没有责任），那么幕后人员借助这样的表演者进行犯罪，一般会被认定为间接实行犯。比如说，A唆使未达到刑事责任年龄的青少年B去放火，B由于没有刑事责任能力所以不用负责，而A因为掌控了整个犯罪过程，因此构成放火罪的间接实行犯。

6.行为完全具备犯罪性的人类工具

借助仅具备犯罪属性的人为手段实施犯罪，是认定间接正犯时存在分歧的情况。这种情况下，台前者的作为在犯罪构成要件该当性、违法性及可责性方面均满足要求，但幕后者借助特定方法对犯罪活动实现了根本控制。比如，甲有意误导乙，谎称丙家中的名贵画作是普通仿制品，导致乙故意损毁了该画作。B虽然当时做事情心里想着要损坏东西，可是因为对东西的价值（会损害到什么程度）了解得非常不对，A用欺骗的方法控制了整个犯罪过程，也许可以算作故意毁坏财物罪的间接执行者。

（三）共同正犯

依照《德国刑法典》第二十五条第二款，共同正犯是指数人联合实施犯罪的行为模式。成立共同正犯必须具备两个关键条件，其一为参与者之间建立了具有主观认知和意志的合作关系，其二为参与者基于相同的犯罪意图，以同等地位分担互补性的犯罪行为，并且刑法分则所规定的犯罪构成要素经由这些行为共同达成。

1.共同的犯罪决意

共同犯罪意图是共同正犯构成必要的心智要素，同时，参与者之间为达成共同犯罪意图而展开的交流、磋商活动，也属于外在表现的一部分。共同犯罪意图的内涵，既涉及对具体实施行为的认同，也包含对法定的犯罪后果出现持希望或纵容的态度。

必须留意的是，那些不属于共同犯罪意图的“额外行为”，也就是参与人擅自超出共同犯罪商定的行为，其他共同正犯无需承担后果。不过有特殊情形：如果共同犯罪行为本身就带有极大风险性，而额外的行为是这种风险的自然延伸，其他共同正犯依然需要承担后果。A、B、C三人共同商定要对 O 进行欺辱和虐待，在执行期间 A 受到情绪影响故意导致 O 死亡。虽然 B、C 没有预料到会出现杀人的后果，但由于三人一起进行的虐待行为具有很强的人身危害性，死亡情况是该危害行为的合理后续，B、C 还是必须承担故意杀人罪的共同犯罪责任。

2.共同的构成要件实现

共同犯罪成立的客观条件在于各参与者的行为完整实现了犯罪构成要件，每个参与者都必须基于共同的犯罪意图，提供实质性的犯罪帮助。这种帮助不同于直接实施犯罪的行为，它不要求必须亲自完成构成要件的要素，只要与其他参与者的帮助具有对等价值，共同推动了犯罪构成要件的达成，就能被视为共同正犯。A和B合谋要杀害O，他们事先商定分别守在O必须经过的两个地方，最后A在当场把O射死了。虽然B没有亲手杀人东莞东坑律师，但B的看守动作阻断了O逃跑的路线，跟A的射击动作互相配合，一起导致了杀人的结局，所以B也该算作故意杀人罪的共同参与者。

四、共犯的不法与结构

德国刑法规定，共同犯罪是指加入他人犯罪活动的情况，关键在于没有自己完成刑法分则所列的犯罪构成要素。这种共同行为的惩罚性，要求以协助他人（实行犯）的犯罪构成实现为必要条件。

共犯的过错性在于其对主要行为的因果关联性上：唆使者借助激发实行者的犯罪意图，为主罪的形成提供了思想上的驱动力；从犯则借助给予实行者实际上的便利（比如供给作案器具、促成作案环境）或精神上的助长（例如怂恿、参与策划行动），为犯罪的实际进行提供了行动上的推力。另外，共同犯罪者的责任认定需要以实行犯确实执行了犯罪行为为前提，而共同犯罪者与实行犯的主要不同之处在于，前者对犯罪实施环节缺乏关键控制能力。

五、与中国刑法的比较

（一）正犯与共犯的界定

中国刑法中关于合谋作案的条款主要分布在第二十五条至第二十九条：第二十五条界定了合谋作案的内涵，第二十六至第二十九条则分别阐释了首要分子、次要分子、被胁迫者和唆使者各自的界定以及相应的惩治依据。首要分子是在合谋作案过程中承担关键角色的人员，次要分子则是在合谋作案中发挥辅助性作用的人员。

中国刑法根据行为影响程度划分犯罪类型，这与德国刑法犯罪控制理论有某些共同点（都重视行为对犯罪的实际作用），不过两者有根本不同：中国刑法更注重共同犯罪中个体实际承担的角色，而不是只看是否拥有犯罪控制权，就算没有形成实际控制，只要其行为对犯罪结果形成关键作用，也可能被视为主犯。

（二）教唆犯的认定

我国刑法第29条明确指出，引导他人实施犯罪行为的，需依据其在共同犯罪活动中的具体贡献进行惩处。这一条款表明，教唆者的应受惩罚程度，不仅与引导行为是否构成犯罪（例如是否激发他人犯罪意图）相关联，更与其在整个共同犯罪中所扮演的实际角色紧密相连——倘若教唆者在共同犯罪中扮演核心角色，则按首要分子论处；倘若处于辅助地位，则按次要角色处罚。

德国刑法在判断教唆犯是否应受惩罚时，主要看重教唆行为对于主行为的推动作用，这个推动作用被视为核心考量因素，只要教唆行为和实际犯罪行为之间存在联系，教唆犯就会被认定，其受到的惩罚轻重，主要看教唆行为的种类和具体情况，而不是简单按照在共同犯罪中扮演的角色来决定。

（三）间接正犯的认定

中国刑法理论及司法实践对间接正犯的判定条件较为宽泛。行为人借助他人实施犯罪活动，且该他人行为处于行为人掌控之下，一般可视为间接正犯。这种情况涵盖多种情形，例如借助无刑事责任能力者（比如未成年人与精神障碍者）实施犯罪，或借助他人疏忽行为实施犯罪等。

德国刑法在判断间接正犯时标准更为严苛，核心依据是犯罪控制，即幕后人员必须借助实质影响力，比如利用对方信息优势或施加强制，使前台人员变为犯罪工具，并且这种控制力度需等同于直接行为人，只有满足这些条件才可认定间接正犯，对控制的实质认定要求更精细。

六、阅读感悟

德国刑法在辨别主要犯罪者与次要参与者的范畴内，确立了以犯罪控制学说为重心、包含多种样态和精密规范的学说架构，并且形成了充实的审判实践经验。该学说架构通过评定对犯罪流程的实际控制，为划分主要犯罪者与次要参与者提供了明确、稳固的依据，显著减少了审判活动中的主观判断，对中国刑法相关制度的健全具有显著的学习意义。

参照中国刑法可以发现，两者在首要分子与次要分子的划分原则、唆使者的惩处标准、间接实施者的确认方法等层面存在不同之处。借鉴德国刑法的实践，中国刑法应当尝试在间接实施者的判定环节采纳犯罪控制理论，确立实质性的评估依据；对唆使者的识别规范进行补充，提升因果联系和影响水平的精确衡量；在共同行为的判定过程中强调本质上的考量，防止只注重外在形式的倾向。

德国刑法犯罪控制学说，以对犯罪实施环节的实际控制为关键，为实行犯与帮助犯的界定确立了清晰、便于应用的分辨依据，显著防止了审判活动中因界限不清造成的裁决不确定性。中国刑法可借鉴相关学说处理间接正犯问题，需清晰界定“支配”的认定标准，例如分析优势关系、控制方法及因果联系等，以便更科学地阐释“借助他人犯罪”的内涵，从而为间接正犯的准确判断奠定理论基础。

中国刑法对于教唆犯的描述比较笼统，实际操作中对于“教唆活动同最终犯罪之间的联系”“教唆力的大小认定”等事项没有清晰界限，容易造成惩处不公。需要更加明确地界定教唆者的法律责任：首先，要清晰界定教唆行为与实行犯罪行为之间的因果联系，分辨教唆行为是犯罪发生的直接驱动力还是次要诱因；其次，要依据教唆手段的不同，比如威胁引导或利益诱惑，以及教唆的力度和内容对实行者心理的影响大小，全面评估教唆的影响力，以此保证对教唆者的惩处既符合罪行与刑罚相匹配的要求，又能有效遏制犯罪行为。

我国刑法在判断共同犯罪时，往往偏重于外在表现，例如过分强调是否亲自执行了犯罪行为，这种做法容易造成对犯罪本质的忽略。需要强化共同犯罪中的实质判断：首先，认定主犯时，不能只看行为表面是否合法，更要看行为者在犯罪活动里到底起了什么作用，掌握了多少权力；其次，判断从犯时，要考虑行为对最终坏事有多大关系，行为者心里是怎么想的，把这些都合在一起，才能分清谁该负多少责任，不能只看形式，那样容易造成不公平的判决，才能让司法真正公正。

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