HR 必知：如何管控解除劳动合同过

东莞东坑镇律获悉

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文字|李永超，来源|老达

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编者注

如何管控解除劳动合同过程中的法律风险，避免违法解除劳动合同的后果，是很多HR伙伴关心的问题。关于解除劳动合同风险的管控，从法律角度可以用一句话来概括：“劳动关系依法建立，解除也必须依法进行”。 ”。这句话怎么理解呢？总之，企业与员工之间是否存在劳动关系，关键并不取决于合作关系最初建立时双方的意愿，或者签订什么样的协议。关键在于是否符合用人单位和劳动者的要求。主体资格包括员工是否接受企业的指挥和管理，员工所从事的工作是否属于企业的日常业务范围。如果满足这三个条件，法律上就构成事实上的劳动关系。

我国现行劳动法对终止劳动关系的情形和程序有明确的规定。也就是说，企业需要与职工解除劳动关系的，必须严格按照法律规定的情形和程序办理。否则，属于非法解约。劳动合同。

企业方：二十四类解除劳动合同的情形

情形一：协商解除劳动合同

（公司主动并征得员工同意）

公司可以随时与员工协商解除劳动合同，包括处于医疗期、停工停薪期（工伤假）、女性“三期”等特殊群体和人员。职工、工会主席或者委员。

但除因患病、工伤等原因不能认清或不能完全认清自己行为的职工外，与此类特殊工协商解除劳动合同时，需征得其法定代表人同意。

企业主动提出解除劳动合同并征得职工同意的，企业需要支付经济补偿金，标准为N。

情形二：员工在试用期内被证明不符合聘用条件

（仅限试用期间）

企业在这种情况下与职工解除劳动合同的，必须事先与职工约定具体的用工条件。雇佣条件的内容应当合法、合理、客观或可衡量。如果用工条件设定得当，女职工试用期、“第三期”患病等特殊情况仍可终止劳动合同。

如果以此方式终止劳动合同，则无需经济补偿。

情形三：员工严重违反用人单位规章制度

此类终止需要按照企业依法制定的规章制度办理。制度的内容要求是合法、合理；该制度的程序要求是，必须按照劳动合同法第四条的规定履行民主程序，并向员工公开公告、告知。

场景四：员工严重失职，给企业造成重大损失

失职通常是指员工对工作不认真负责??，不按照约定履行工作职责。什么是“严重失职”和“重大损害”？企业与员工需要在劳动合同或者岗位说明书中约定岗位职责和严重失职行为。重大损害的认定标准可以在依法制定的规章中规定。只有这样才可以操作。否则，由于提供证据相对困难，导致可操作性较低。

场景五：员工进行个人诈骗，给企业造成重大损失

舞弊是指员工为了谋取个人利益，采用欺骗、违法等手段给企业造成损害的行为。 “重大损害”同上。

场景六：员工与其他公司建立劳动关系，严重影响单位工作任务的完成

企业和员工均合格；员工接受企业的劳动管理；员工所做的工作是企业业务的一部分，劳动关系双方的沟通满足这三点。

何谓“造成严重影响”，需要企业在依法制定的规章制度中予以界定。此类解除不需要经济补偿。

场景七：员工与其他企业建立劳动关系，经企业提出后拒不改正

承上所述，如果企业难以证明“造成严重影响”，可以选择书面通知员工改正。员工拒不改正的，企业可以解除劳动合同，且不支付经济补偿。

情形八：员工欺诈导致劳动合同无效

员工在订立劳动合同时故意告知公司虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，导致公司在订立劳动合同时作出误判的，劳动合同无效。员工隐瞒就业歧视选项或者与岗位资格无关的信息一般不构成欺诈。此种情况下解除劳动合同的，企业无需支付经济补偿。

情形九：员工以胁迫手段宣告劳动合同无效

一般理解，员工通过威胁、胁迫，如举报、举报、跳楼、自杀等方式要求公司签订或续签劳动合同。此种情况下解除劳动合同的，企业无需支付经济补偿。

情形十：乘人之危，导致劳动合同无效

顾名思义，当企业陷入危机时，企业需要签订并续订劳动合同。此种情况下解除劳动合同的，企业无需支付经济补偿。

场景11：被法院判刑

刑事处罚包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑、罚金、剥夺政治权利、没收财产、驱逐外国人等。刑事处罚缓刑的，可以解除劳动合同。

情形12：被法院免除处罚的人

总之，如果员工犯罪，就必须承担刑事责任，但经法院审查后，可以不予刑事处罚。

情况十三：劳动者患病，规定医疗期满后不能从事原工作，也不能从事用人单位安排的其他工作

根据法律规定，员工生病时，根据其实际工作年限和在公司工作年限，可以享受3个月至24个月不等的医疗期。

情形14：劳动者因工以外的原因受伤，规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事用人单位安排的其他工作。

与上述情况类似，这主要是指您在事故中受伤，需要按照医生的建议进行休息的情况。

情况15：员工不具备任职资格，经培训后仍不具备任职资格。

不能胜任工作是指不能履行劳动合同规定的工作任务或者同一岗位的工作量。公司需要提前制定工作任务的考核标准。标准应当合法、合理、客观或可衡量。

这是实践中解除劳动合同最困难的情况。

情况16：员工不具备任职资格，调整工作岗位后仍不具备任职资格。

工作调整和培训是一个选择的问题。从操作便利性和风险控制的角度来看，我们建议优先考虑培训而非岗位调动。

情景17：客观情况发生重大变化

订立劳动合同的客观情况发生重大变化，导致劳动合同无法履行，经企业与劳动者协商，无法就变更劳动内容达成一致的合同;企业应当提前一个月通知或者追加一个月通知，同时可以通过支付经济补偿的方式解除劳动合同。女职工“第三期”、医疗期、职业病观察期等特殊情况的员工除外。

情况十八：按照企业破产法规定进行重整并需要裁减人员的

经济裁员的实质性条件之一应当以法院生效判决为准。需提前30天向工会或全体员工说明情况。裁员方案应当在听取工会或者职工意见后报劳动行政部门。

场景19：生产经营出现严重困难，需要裁员

经济性裁员的实质条件之一是目前法律上没有统一、固定的标准。需要办理以上手续。

情况二十：企业转移生产，变更劳动合同后需要裁员。

转产、转产转经营、转经营转生产是经济裁员的实质性条件之一，企业需要证明已经转产。我们理解，作为重大事项，可以按照劳动合同法第四条的规定进行民主程序，有利于增加决策的合法性。

场景21：企业发生重大技术革新，变更劳动合同后需要裁员。

经济裁员的实质性条件之一是公司需要证明技术的应用。如果员工人数达到要求，就可以启动裁员程序。从合理性、合法性来看，可以通过民主程序、岗前培训等方式进行。

情况二十二：企业经营模式调整，劳动合同变更，需要裁员。

经济裁员的实质性条件之一是经营方式的调整，通常以股东大会决议或营业执照变更为依据。下岗20人以上或者下岗20人以下但占企业职工总数10%以上的，经济才能启动。性裁员程序。建议按照劳动合同法第四条规定进行民主程序，有利于增加决策的合法性。

情形23：订立劳动合同所依据的客观经济条件发生其他重大变化，致使劳动合同无法履行的

对此没有明确的法律定义。通俗理解，劳动合同法第四十条所称“客观经济条件发生重大变化”，多指企业正常生产经营活动的调整、变化；这里主要是指，公司已经到了生死存亡的边缘，采取暂停招聘、涨工资、降工资、解雇非劳动合同员工等一系列自救措施后，仍然无法生存。

场景24：企业被非法解散

企业也可以无故无故，或者不符合法定情况和程序，终止与职工的劳动合同。但是，解除劳动合同是违法的。

当企业违法解除劳动合同时，员工在劳动合同及仲裁程序中有权选择并主动主张经济补偿（2N）或要求恢复工资。

也就是说，如果企业愿意赔钱，也不一定能达到与员工解除劳动合同的目的。

在实践中，有两种操作方法。一是公司以书面形式表达解除劳动合同的意思并交付给员工；另一种是公司采取实际行动与员工彻底断绝关系，包括但不限于停止支付工资、停止缴纳社保、限制员工进入公司等。

员工：十六种解除劳动合同的情形

情形一：协商解除劳动合同

（员工主动并征得公司同意）

如果员工主动与公司协商解除劳动合同，根据法律规定，此时公司不需要支付经济补偿；实践中，企业往往鼓励员工主动提出与企业协商解除劳动合同，以管理风险和纠纷。

此外，在公司倒闭、合并、转让或业务整合过程中，遇到需要解除劳动合同的情况时，一些公司还提供优厚的条件，鼓励员工积极协商解除劳动合同，以减少对抗。以及劳资之间的冲突。缓解因解除劳动关系而产生的纠纷和风险。

场景 2：员工提前三天通知

（仅限试用期间）

这是员工的专有权利，无需任何理由或未经公司批准。员工在试用期内可以提前3天通知公司解除劳动合同。企业应当配合办理辞职手续，并出具辞职证明。如果此时辞职，公司无需支付经济补偿。

情况一：员工提前30天通知

这是员工的专有权利。不需要任何理由，也不需要公司批准。员工提前30天通知公司即可解除劳动合同。企业应当配合办理辞职手续，并出具辞职证明。如果此时辞职，公司无需支付经济补偿。

情况四：企业未按照劳动合同规定提供劳动保护

（随时加注）

员工可以随时书面通知公司解除劳动合同，但需要证明公司未按照约定提供劳动保护。如果员工履行举证责任，可以获得经济补偿。

情形五：企业未按劳动合同规定提供劳动条件

（随时加注）

员工可以随时书面通知公司解除劳动合同，但需要证明公司未按约定提供劳动条件。如果员工履行举证责任，可以获得经济补偿。

情形六：企业未按时足额支付劳动报酬

（随时加注）

员工可以随时书面通知公司解除劳动合同，但需要证明公司未按约定提供劳动报酬。如果员工履行举证责任，可以获得经济补偿。

实践中，如果公司没有故意或恶意，或者双方在计算方法上存在分歧东莞东坑律师，或者公司有合法正当理由，员工通常无法获得经济补偿。

情形七：公司未依法为员工缴纳社会保险费

（随时加注）

员工可以随时书面通知公司解除劳动合同，但需要证明公司未依法缴纳社会保险。如果员工履行举证责任，可以获得经济补偿。

实践中，一种观点认为，保险不足、缴费不足，构成未依法缴费；另一种观点认为，没有足够的保险和支付不足不属于这一范畴。后者是比较主流的。

如果员工自愿承诺不缴纳社保，主流观点是不支持提供经济补偿的提议；北京、天津等少数地方认为有必要付费；同时，广东、山东等地认为，需要给予企业限期整改的机会。

情形八：公司规章制度违反法律法规规定，损害员工权益

（随时加注）

员工可以随时书面通知公司解除劳动合同，但需要证明公司未依法缴纳社会保险。如果员工履行举证责任，可以获得经济补偿。

场景九：企业欺诈导致劳动合同无效

（随时加注）

企业未如实告知劳动者工作地点、工作内容、职业危害、劳动报酬或者劳动者要求了解的其他信息的，可能构成欺诈。员工可以随时书面通知公司解除劳动合同，并可以要求经济补偿。

情形10：企业以胁迫手段宣告劳动合同无效

（随时加注）

企此时，员工可以随时书面通知公司解除劳动合同，并要求经济补偿。

情形十一：企业乘人之危，解除劳动合同

（随时加注）

例如，当员工需要偿还贷款、就医、照顾家庭时，企业利用员工陷入危机的机会，违背员工真实意愿签订、续签劳动合同。在此情况下，员工可以随时书面通知公司解除劳动合同并要求经济补偿。

场景12：企业使用暴力手段强迫员工上班

（立即提出）

这包括殴打等身体暴力和辱骂等心理暴力。

情况十三：企业以威胁手段强迫员工上班

（立即提出）

以某种方式对员工造成巨大的精神压力或者直接对员工实施身体暴力。

场景14：企业非法限制人身自由强迫员工上班

（立即提出）

企业及其管理人员违反法律规定限制他人人身自由的，劳动者可以当场解除劳动合同，并有权获得经济补偿。

情形十五：企业违规危害员工人身安全

（立即提出）

企业或者其管理人员明知员工有违规行为，仍要求其继续工作，员工的安全得不到保证。此时，劳动者可以当场提出解除劳动合同，并有权获得经济补偿。

情况十六：企业强行进行危及员工人身安全的危险作业

（立即提出）

企业或者其管理人员明知存在实际危险，员工安全得不到保障，仍要求员工继续工作。此时，劳动者可以当场提出解除劳动合同，并有权获得经济补偿。

企业方：七类解除劳动合同的情形

情形一：劳动合同到期

（企业不续签签证）

主要指第一份劳动合同。员工在公司工作时间不超过10年的，公司可以单方解除劳动合同，并需要支付经济补偿；如果是第二份劳动合同，目前除上海以外，公司一般不支持劳动合同。劳动合同可以单方终止。

实践中，对于是否需要提前30天通知存在争议。主流观点认为没有必要；北京等一些省份认为需要提前30天通知。

情形二：企业被依法宣告破产

应以法院判决为准，解除劳动合同，企业须支付经济补偿。此类情况适用于与所有在职员工解除劳动合同，包括但不限于病期、工伤、女员工“三期”等。

情形三：营业执照被吊销

以国家行政机关作出的有效行政行为为准。据此，解除劳动合同的，企业应当支付经济补偿。此类情况适用于与所有在职员工解除劳动合同，包括但不限于病期、工伤、女员工“三期”等。

情形四：企业被责令关闭

以国家行政机关作出的有效行政行为为准。据此，解除劳动合同的，企业应当支付经济补偿。此类情况适用于与所有在职员工解除劳动合同，包括但不限于病期、工伤、女员工“三期”等。

场景五：企业被注销

实践中，有两种情况：一是企业依照《公司法》规定撤销分支机构；二是企业根据《公司法》规定撤销分支机构；二是国家行政机关依法注销企业工商登记。此类情况适用于与所有在职员工解除劳动合同，包括但不限于病期、工伤、女员工“三期”等。

情景六：企业决定提前解散

解除劳动合同需要支付经济补偿的，适用对象同上。是否提前解散公司的决定，根据《公司法》和公司章程的规定确定。

情形七：企业违法解除劳动合同

企业也可以无故无故，或者不符合法定情况和程序，终止与职工的劳动合同。但是，解除劳动合同是违法的。

当企业违法解除劳动合同时，员工在劳动合同及仲裁程序中有权选择并主动主张经济补偿（2N）或要求恢复工资。

也就是说，如果企业愿意赔钱，也不一定能达到与员工解除劳动合同的目的。

在实践中，有两种操作方法。一是公司以书面形式表达解除劳动合同的意思并交付给员工；另一种是公司采取实际行动与员工彻底断绝关系，包括但不限于停止支付工资、停止缴纳社保、限制员工进入公司等。

员工：十一种解除劳动合同的情形

情况一：企业维持原劳动合同条件，员工不续签合同

从风险管控的角度来看，企业需要在一定期限内向员工发出书面通知续订劳动合同。在此情况下解除劳动合同的，企业无需支付经济补偿。

情况二：公司改善原劳动合同条件，员工不续签合同

从风险管控的角度来看，企业需要在一定期限内向员工发出书面通知续订劳动合同。在此情况下解除劳动合同的，企业无需支付经济补偿。

情形三：员工自入职之日起1个月内拒绝签订劳动合同

需要说明的是东莞东坑律师，这种情况依法构成劳动关系的终止。根据《劳动法实施条例》规定，劳动者在双方劳动关系建立之日起1个月内拒绝订立书面劳动合同的，公司可以无偿解除劳动合同。需要向员工发出签订劳动合同的书面通知，以管理风险。

情形四：员工自用工之日起超过一个月不满一年拒绝签订劳动合同。

这种情况是前一种情况的延伸。不同的是，时间是自建立劳动关系之日起一年内，解除劳动关系需要支付经济补偿。

情形五：员工达到法定退休年龄

根据法律规定，目前男性退休年龄为60岁；女性员工年龄为50岁，女性管理和技术人员年龄为55岁。企业需要通过内部制度规范什么是“管理和技术”。年龄一般以身份证上记载的年龄为准，终止合同不需要经济补偿。

需要注意的是，如果员工因公司依法缴纳社保而无法办理退休手续，公司据此终止劳动合同，部分省份支持员工主张经济补偿。

场景六：职工依法享受基本养老保险待遇

现行法律规定，养老保险缴费年限必须累计15年，退休所在地社会保险缴纳年限必须符合一定要求。公司需提前通知员工1~2次，配合办理退休手续。终止的企业无需经济补偿。

情景 7：员工在工作中死亡

职工死亡属于工伤（死亡），劳动合同自然终止。实践中，需要书面通知其家人办理因工死亡抚恤金、社保提领、工资结算等事宜。

场景 8：员工生病并死亡

劳动者因病死亡，劳动合同自然终止。实践中，办理非因工死亡抚恤金、社保提领、工资结算等事宜需要书面通知其家属。

情景9：员工非值班死亡

因意外事故死亡属于劳动合同的自然终止。实践中，办理非因工死亡抚恤金、社保提领、工资结算等事宜需要书面通知家属。

场景10：员工被人民法院宣告死亡

根据《民法典》的规定，“如果自然人失踪了四年，或者由于事故而失踪，则下落已有两年了，有兴趣的一方可以向人民法院申请宣布宣布死亡自然人。”法院宣布死亡的决定是终止劳动合同的那一天。天。

方案11：人民法院宣布雇员失踪

根据《民法典》，“如果自然人失踪了两年多，则有兴趣的一方可以向人民法院申请宣布自然人是失踪者。”如果员工失踪了两年多，则该公司或其家人可以向人民法院申请宣布。当他失踪时，法院宣布失踪的决定是在终止劳动合同的日期生效的。

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